Hoe moeten we omgaan met extreme omstandigheden zoals de gevolgen van de oorlog in Oekraïne en laagwater in relatie tot bouwwerken?

Op dit moment ondervindt de bouwsector steeds meer hinder ten gevolge van laagwater en de oorlog in Oekraïne waardoor bepaalde grondstoffen en bouwstoffen schaars, niet leverbaar en/of extreem duur zijn geworden. Een vraag die veel aan onze helpdesk wordt gesteld is of beide gevallen recht geven op verrekening en zo ja, hoe dit dan verrekend dient te worden.

Twee lastige vragen waar niet zo maar een kant en klare oplossing voor kan worden gegeven. Toch  willen we  een handreiking bieden hoe hier mee om te gaan.

Het gesprek met elkaar aangaan, daar begint het mee. Dat is lastig af te vangen in een contract maar een contract waarin bv. verrekening van prijsstijgingen of laagwatertoeslag worden uitgesloten door middel van een bepaling helpen zeker niet om het goede gesprek te voeren en de vraag is ook of dat juridisch gezien wel stand houdt. Laat duidelijk zijn dat CROW geen voorstander is van dergelijke oplossingen om hiermee het gesprek uit de weg te gaan. Het is niet voor niets dat in de RAW systematiek de risicoregeling automatisch van toepassing is tenzij deze wordt uitgesloten (artikel 01.04.01 lid 03 Standaard RAW Bepalingen 2020). Daarvoor zijn in de RAW-handleiding gegronde redenen genoemd die gelden onder ‘normale’ omstandigheden’, zoals een kortlopend contract (< 1 jaar) of een contract met een laag risicoprofiel.

Allereerst goed om te weten dat in de Nederlandse wet hierover ook een en ander is opgenomen. Onderstaande opsomming geeft aan welke wettelijke bepalingen en voorwaarden een eventuele aanspraak om vergoeding mogelijk maakt:

Burgerlijk wetboek:          

• Artikel 7:753: kostenverhogende omstandigheden bij aanneming
  Het gaat hier om regelend recht, welke in een overeenkomst kan worden uitgesloten
• Artikel 6:258: algemene bepaling voor onvoorziene omstandigheden
  Het gaat hier om dwingend recht, welke in een overeenkomst niet kan worden uitgesloten. Dit artikel heeft bij de redactie van paragraaf 47 van de UAV een grote rol gespeeld.

UAV 2012:            

• paragraaf 47: kostenverhogende omstandigheden

RAW-systematiek:

• Artikel 01.04.01

Op basis van de wet kan de rechter op vordering van de aannemer bij kostenverhogende omstandigheden de aanneemsom aanpassen. Als de UAV 2012 van toepassing is, dan geldt het volgende.

UAV paragraaf 47; kostenverhogende omstandigheden

De bron voor het voeren van het gesprek rondom prijsstijgingen en eventueel uitstel van oplevering voor deze beide situaties ligt bij een RAW contract in paragraaf 47 lid 01 van de UAV 2012 en is niet volledig af te vangen met de risicoregeling zoals opgenomen in de Standaard RAW Bepalingen in paragraaf 01.04. Deze regeling is bedoeld voor het beperken van de risico’s ten gevolge van prijsschommelingen uitgesmeerd over een langere periode omdat er gebruik gemaakt wordt van CBS indexcijfers.

Om aanspraak te kunnen maken op paragraaf 47 dient te worden voldaan aan de volgende eisen zoals verwoord in lid 01 van deze paragraaf:

1. De omstandigheden zijn van dien aard dat bij het aangaan van de aanneemovereenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen;
2. De omstandigheden komen niet voor rekening van de aannemer;
3. De omstandigheden verhogen de kosten van het werk aanzienlijk.

Als voldaan is aan deze drie eisen, dan kan de aannemer aanspraak maken op vergoeding.

Ter verduidelijking van bovenstaande de volgende 2 scenario’s:

Scenario 1, een nieuw contract:

Een aannemer die vandaag een contract aangaat voor het realiseren van een bouwwerk en bij wijze van spreken volgende week daadwerkelijk met de uitvoering daarvan start, weet dat er op dit moment sprake is van een extreem lage waterstand en een crisis ten gevolge van de oorlog in Oekraïne met prijsstijgingen en niet of moeilijk leverbare grond- en bouwstoffen tot gevolg. We weten ondertussen ook dat de situatie niet snel zal veranderen de komende weken/maanden.

In zijn aanneemsom kan met de prijsstijgingen al rekening worden gehouden en even bellen met leveranciers van bouwstoffen geeft ook al duidelijkheid wat de impact van beide situaties hebben op de levertermijnen en hogere materiaal en vervoerskosten. Deze kunnen en moeten dan ook meegenomen worden in de aanneemsom en de aannemer kan en moet in de inschrijffase tijdens de inlichtingen de opdrachtgever/aanbesteder al waarschuwen voor langere levertermijnen of het niet beschikbaar zijn van bepaalde bouwstoffen.

Ook de opdrachtgever/aanbesteder weet van de huidige situatie en heeft natuurlijk net zo goed de verantwoordelijkheid zich op de hoogte te stellen van de gevolgen en moet ten gevolge daarvan mogelijk ook andere keuzes maken in het contract. Kortom; beide partijen hebben een verantwoordelijkheid te nemen maar duidelijk is wel dat in dit geval spreken over kostenverhogende omstandigheden en dus een beroep doen op paragraaf 47 niet meer voor de hand ligt. De aannemer wist immers van de situatie en aan de eerste eis wordt dan ook niet voldaan.

Scenario 2, een lopend contract:

Een (raam)contract die al 2 jaar loopt en dus ruim voor de oorlog in Oekraïne en de laagwater situatie is afgesloten betreft een hele andere situatie. Ten tijde van het tekenen van dit contract was er nog niet veel aan de hand en het is niet aannemelijk dat de aannemer rekening had moeten houden met een dergelijk langdurige lage waterstand of enorme prijsstijgingen ten gevolge van een oorlog als waar wij nu mee te maken hebben. Op dit moment is er sprake van een situatie die eigenlijk niemand had voorzien en waar een aannemer logischerwijs ook niet in zijn aanbieding rekening mee had kunnen houden.

In dit scenario wordt voldaan aan ad 1. Ten tijde van het aangaan van het contract was niet aannemelijk dat de genoemde extreme situaties zich zouden gaan voordoen immers: een omstandigheid die zich zelden of nooit voordoet is niet voorzienbaar. Uit onderstaande van de Raad van Arbitrage voor de Bouw vloeit voort dat een aannemer geen rekening hoeft te houden met lage waterstanden die abnormaal lang duren.

…“Op grond van de ter beschikking gestelde gegevens zijn arbiters van oordeel dat de frequentie van de laagwaterstanden die in 95% van de beschouwde jaren niet is bereikt, als dermate extreem moet worden beschouwd dat aanneemster bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te houden met de kans dat ze zich zou voordoen…”

Bron: Raad van Arbitrage voor de Bouw, nr. 16.830, 13-06-1995

Op basis van bovenstaande wordt duidelijk dat de aannemer geen rekening hoeft te houden met lage waterstanden die abnormaal lang duren, indien hij bij de totstandkoming van de overeenkomst niet wist of behoorde te weten van de lage waterstanden. Dit betekend overigens niet dat de aannemer helemaal geen rekening hoefde te houden met een lage waterstand maar het gaat hierbij echt om de termijn “extreem laag” en “abnormaal lang”.

Dan voorwaarde 3; aanzienlijke kosten; wat zijn aanzienlijke kosten? Hierover vermeld de UAV 2012 niets. Dit is niet te kwantificeren of limiteren maar moet blijken uit de rechtspraak en literatuur. Voorbeelden uit de rechtspraak ter bepaling of sprake is van een aanzienlijke kostenverhoging van het werk zijn de verhouding van de stijging van de kosten in relatie tot de overeengekomen risicoposten, het oorspronkelijke kostenpeil, een kostenpost of de aanneemsom.

Een kostenverhoging van 5% of meer op de aanneemsom wordt in algemene zin in de rechtspraak en literatuur beschouwd als aanzienlijk. Deze 5% is echter geen absolute grens. Per branche en per werk kan een hoger dan wel lager percentage van toepassing zijn.

Bij het vaststellen van de hoogte van een vergoeding op basis van paragraaf 47 UAV wordt ook rekening gehouden met het ondernemersrisico van de aannemer. Immers, ook wanneer zich geen extreme omstandigheden zouden voordoen, moet de aannemer rekening houden met risico’s die kunnen optreden gedurende de uitvoering van het werk.

Een aantal vuistregels ter bepaling van het ‘ondernemersrisico’ zijn opgenomen in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2021/139)

Termijnverlenging

Wanneer vaststaat dat er sprake is van een kostenverhogende omstandigheid kan de aannemer op grond van par. 8 lid 5 UAV 2012 om verlenging van de opleveringstermijn en vergoeding vragen.

Benieuwd naar meer veelgestelde RAW heldeskvragen? Bekijk deze hier.